Wyłonienie reprezentatywnej organizacji ma również miejsce, gdy nie wszystkie organizacje związkowe przystąpią do rokowań a tym samym, gdy nie wszystkie organizacje będą chciały zawrzeć układ. W takiej sytuacji warunkiem dalszych rozmów jest przystąpienie, co najmniej jednej organizacji reprezentatywnej.
Pojęcie reprezentatywnej ponadzakładowej organizacji związkowej zdefiniowano na użytek stosowania przepisów o układach zbiorowych w dziale XI w art. 241¹? KP, który to wymienia 3 kryteria reprezentatywności. Pierwsze kryterium jest kryterium ogólnokrajowym odsyłającym do ustawy o Trójstronnej Komisji do Spraw Społeczno Gospodarczych. Zgodnie z brzmieniem w/w ustawy za reprezentatywną ponadzakładową organizację związkowa uznaje się organizacje ogólnokrajowe, federacje i konfederacje, które spełniają łącznie następujące kryteria :
- zrzeszają więcej niż 300 tyś członków będących pracownikami,
- działają w podmiotach gospodarki narodowej, których podstawowy rodzaj działalności jest określony w więcej niż połowie sekcji Polskiej Klasyfikacji Działalności ( PKD ), o których mowa w przepisach o statystyce publicznej. Przy kryterium tym uwzględnia się nie więcej niż 100 tysięcy członków związku zawodowego, będących pracownikami zatrudnionymi w podmiotach gospodarki narodowej, których podstawowy rodzaj działalności jest określony właśnie w jednej sekcji PKD.
Widzimy, więc, że kryterium te odnosi się do największych organizacji ponadzakładowych. Kryteria reprezentatywności wymienione w art. 241¹? § 1 pkt 2 i 3, nawiązują do liczby członków. Zgodnie z pkt2 oraz 3 wspomnianego przepisu reprezentatywną organizacją jest ponadzakładową organizacja zrzeszająca co najmniej 10% ogółu pracowników objętych zakresem działania statutu, nie mniej jednak niż 10 tysięcy pracowników lub zrzeszających największa liczbę pracowników, dla których ma być zawarty określony układ ponadzakładowy. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 8 października 1996r. ( I PRN 91/96, OSNAPiUS 1997/8/132 ) stwierdził ponadto, że liczba 10% ogółu pracowników odnosi się do pracowników czynnych zawodowo tak więc nie uwzględnia się zrzeszonych członków związku zawodowego nie mającego statusu prawnego pracowników, np. emerytów, rencistów, bezrobotnych lub osób świadczących pracę na podstawie umów cywilnoprawnych. Orzeczenie to jest zgodne z wcześniejszym Postanowieniem SN z dnia 21 września 1995r. ( I PRN 37/95, OSNAPiUS 1996/8/118 ), w którym to SN, stwierdził, że ponadzakładowy układ zbiorowy może być zawarty "dla pracowników". Nie można, więc zawrzeć takiego układu dla funkcjonariuszy Policji, którzy pracownikami nie są. W orzeczeniu tym SN odmówił Związkowi Zawodowemu Policjantów uznania za reprezentatywną organizację związkową w rozumieniu art. 241¹? i art. 241¹? KP
We wspomnianym wcześniej postanowieniu ( I PRN 91/96 ) SN wskazał również, że przy ustalaniu reprezentatywności bierze się pod uwagę tylko zrzeszonych członków niezależnie od stopnia wywiązywania się z obowiązków związkowych w tym opłacania składek członkowskich. Szczególnie ostatnia kwestia zaliczania na potrzeby stwierdzenia reprezentatywności do ogółu zrzeszonych pracowników członków nieopłacających składek od dłuższego czasu, co w praktyce stało się normą, budzi bardzo wiele kontrowersji.
Stwierdzenie reprezentatywności ponadzakładowej organizacji związkowej następuje na wniosek złożony do Sadu Okręgowego w Warszawie, który wydaje w tej sprawie orzeczenie w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku, w trybie postępowanie nieprocesowego. Termin 30 dni na stwierdzenie reprezentatywności podnoszony jest jako niewystarczający, wątpliwości budzą również faktyczne możliwości Sądu do sprawdzenia przedłożonych przez ponadzakładową organizację związkową rzetelnych list członków.
W art. 241¹? § 3 KP znajdujemy również wyjątek od zasady uznawania reprezentatywności organizacji ponadzakładowej na wniosek. Zgodnie z przytoczonym art. związki zawodowe i federacje, które wchodzą w skład konfederacji uznanej za reprezentatywną na szczeblu ogólnokrajowym uznawane są z mocy prawa za reprezentatywne na szczeblu ponadzakładowym.
